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遥远专注于建筑房地产界限和全经过工程商量界限的诉讼与非诉讼法律服务。

参与了建纬所主抓的《中华东谈主民共和国建筑法》、《最妙手民法院对于审理辅导工程施工合同纠纷案件适用法律多少问题的解释（二）（征求意见稿）》、《辅导方法全经过工程商量服务合同（示范文本）》、《全经过工程商量服务导则》等课题组的草拟、纠正责任。

参与了《全经过工程商量法律风险识别与合规蛊卦》、《辅导工程践诺施工东谈主法律问题深度理解》、《最妙手民法院辅导工程施工合同司法解释（二）不息适用与实务指南》、《辅导工程施工企业及从业东谈主员刑事法律背负与风险留意》等册本的编写责任。

发表了“辅导工程发包与承包犯罪步履分析及风险留意”系列著作、“全经过工程商量法律服务专题筹议”系列著作、“辅导工程界限刑事法律风险”系列著作等。

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工程实践中，挂靠施工的情况车载斗量，行动工程承包东谈主的施工企业将会因为挂靠东谈主即践诺施工东谈主这一主体的存在而靠近诸多罕见的法律风险。这些因践诺施工东谈主的存在而罕见加多的法律风险主要包括：工程款支付背负风险、承担践诺施工东谈主对外债务的风险、结算风险、用工背负风险等。

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（一）挂靠东谈主要求被挂靠的施工企业先行支付工程款的风险

在挂靠施工中，在被挂靠的施工企业尚未收到发包东谈主工程款的情况下，挂靠东谈主可能会要求施工企业先行向其支付工程款，施工企业则靠近向挂靠东谈主先行支付工程款的法律风险。

在禀赋借用的合同法律关系中，发包东谈主尚未向施工企业支付工程款的情形下，行动被挂靠东谈主的施工企业是否应当向挂靠东谈主承担先行支付工程款的法律背负？现行法律、行政法例及相干司法解释并未就此作出明确王法，司法实践中各地法院裁判不雅点也不一致。

但当今主流的裁判不雅点倾向于觉得，被挂靠东谈主不承担工程款先行支付背负。事理在于:最初,在挂靠施工中,挂靠公约并非施工合同,而是借名合同(禀赋借用合同)。在禀赋借用合同关系中,被挂靠东谈主的法律地位不属于转包东谈主、犯罪分包东谈主或发包东谈主,挂靠东谈主的法律地位并非承包东谈主,而是禀赋借用东谈主，被挂靠东谈主仅负有将收取的工程款转支付给挂靠东谈主的义务，而非与发包东谈主承担共同付款背负或先行付款背负。其次,从挂靠施工的交往习尚来看，在禀赋挂靠公约中宽泛只会商定被挂靠东谈主负有工程款转付义务。临了，要是认定被挂靠东谈主在尚未收到发包东谈主工程款的情况下应该向挂靠东谈主承担先行支付工程款的背负，将使被挂靠东谈主在犯罪步履中得回比正当承包工程施工更大的收益，导致两边的权益义务关系失衡。故在禀赋借用合同中被挂靠东谈主只负有在收到发包东谈主工程款前提下的工程款转付义务，而在其未收到发包东谈主支付的工程款的情况下被挂靠东谈主并不负有向挂靠东谈主支付工程款的义务。

参考案例：最妙手民法院(2021)最高法民终727号、最妙手民法院（2019）最高法民再329号、最妙手民法院（2018）最高法民再265号

（二）挂靠东谈主以其与施工企业的关系系转包为由,要求施工企业先行支付工程款的风险

如前所述在挂靠施工中,被挂靠的施工企业只负有在收到工程款情况下的转付义务，其在未收到业主方支付的工程款的情况下并不负有向挂靠东谈主先行支付工程款的义务。但在工程转包的情形下,施工企业向践诺施工东谈主的工程款支付义务,时时不以其收到业主方支付的工程款为前提条件,即使施工企业尚未收到工程款，其亦负有向与其具有径直合同关系的践诺施工东谈主支付工程款的义务。这是在挂靠与转包情形下施工企业在民事背负承担方面的显赫分袂。

基于挂靠与转包情形下施工企业在民事背负承担方面的判袂,在诉讼中挂靠东谈主可能会相当相当遮挡其与施工企业的挂靠关系而倡导两边系转包关系。要是挂靠东谈主相当遮挡工程挂靠的事实,而以其与施工企业的关系系转包为由,告状要求施工企业在未收到业主方支付的工程款的情况下先行向其支付工程款,则被挂靠的施工企业将靠近向挂靠东谈主先行支付工程款的法律风险。

挂靠与转包的本色分袂是工程承揽主体的不同,要是工程由施工企业承揽则为转包；要是工程由践诺施工东谈主承揽,则为挂靠。那么,奈何判断工程的承揽主体是哪一方呢?从司法审判实践来看,工程承揽主体的识别与判断圭臬主要有如下关键：

1、依据施工企业与践诺施工东谈主所签署的公约识别工程承揽主体。要是在施工企业与践诺施工东谈主签订的里面承包公约中,标明由践诺施工东谈主践诺参与投标、签订合同、办理接洽施工手续,则应认定践诺施工东谈主为工程承揽主体。

2、若两边签订的公约中未载明由践诺施工东谈主践诺参与投标签订合同、办理接洽施工手续等内容，但有其他根据简略讲明践诺施工东谈主践诺参与了投标签订合同办理接洽施工手续等经过(如发包东谈主指证或者投标文献施工合同施工手续办理文献标明践诺施工东谈主践诺参与了投标、签订合同办理接洽施工手续等经过)则也应认定践诺施工东谈主为工程承揽主体。

3、要是前述关键无法判断工程承揽主体，不错依据里面承包公约与施工合同签订的技术王法接济判断工程承揽主体。在践诺施工东谈主是工程承揽主体的情况下,宽泛是先签订里面承包公约后签订施工合同；而在施工企业是工程承揽主体的情况下,宽泛是先签订施工合同,后签订里面承包公约。由此,不错依据里面承包公约与施工合同签订的技术王法进行推感性判断:里面承包公约签订在前施工合同签订在后的推定践诺施工东谈主为工程承揽主体,属于工程挂靠。

由于施工企业与践诺施工东谈主存在挂靠的特殊关系，践诺施工东谈主在对外从事民事法律步履,如材料采购、机械租出时,宽泛以施工企业的口头或者以施工企业职工的口头出现,由此可能导致施工企业承担践诺施工东谈主对外法律步履的法律后果的风险。

（一）践诺施工东谈主以施工企业口头对外从事的民事法律步履是否属于职务步履

参考浙江高院于2020年12月17日发布的《对于审理涉建筑施工企业方法部纠纷的疑难问题解答》第二条王法该条王法觉得认定方法司理的步履属于职务步履一般应满足身份要素、口头要素、权限要素这三个方面的要件。身份要素,是指方法司理与施工企业存在服务关系系建筑施工企业的职工;口头要素是指方法司理所以施工企业或方法部的口头对外签订合同;权限要素是指方法司理的步履在施工企业的授权范围之内,如与辅导单元细则或变更施工内容施工期限施工质地工程价款、失言背负,招聘必要的办公东谈主员,购买或租出必备的办公工具、原材料、机器开导等步履。方法司理实施的步履满足上述三个要件的不错认定为职务步履由建筑施工企业承担相应的合同背负。

就挂靠关系而言，践诺施工东谈主不是施工企业的职工，其与施工企业不存在服务关系,而是颓败的施工主体，动怒足上述对于职务步履三要件中的第一个要件。因此,践诺施工东谈主对外签订合同的步履不组成职务步履。因此，一般情况下，践诺施工东谈主对外签订合同的步履不组成职务步履。但在司法实践中，法院会都齐集同签约主体、签约时的具体情况及签约后的履行情况概述分析判断，即便动怒足身份要素也存在被认定为组成职务步履的风险。

参考案例：最妙手民法院（2021）最高法民申2300号、江苏省高档东谈主民法院(2020)苏民再16号

（二）践诺施工东谈主以施工企业口头对外从事民事法律步履是否组成表见代理

表见代理的场面是指践诺上无代理权,但相对东谈主有事理顺服步履东谈主有权代理的权益外不雅。《民法典》第172条王法，步履东谈主莫得代理权、杰出代理权或者代理权闭幕后，仍然实施代理步履，相对东谈主有事理顺服步履东谈主有代理权的，该代理步履有用。都集《最妙手民法院对于面前时势下审理民商事合同纠纷案件多少问题的指挥意见》的王法，表见代理必须同期满足以下四个组成要件：（1）步履东谈主在从事表见代理事项时以被代理东谈主口头为民事步履；（2）步履东谈主的无权代理步履具有有权代理的权益外不雅；（3）步履东谈主代理的权益外不雅的变成与被代理东谈主存在关联性。（4）相对东谈主善意且无罪戾的顺服步履东谈主有代理权。

在辅导工程界限审判实务中,东谈主民法院多都集多种事实加以概述认定步履东谈主是否具有代理权场面，在满足一定条件的情况下，践诺施工东谈主的步履会被认定为表见代理步履。如，是否抓有单元先容信、交付书,可对外使用的单元印记,被代理东谈主向相对东谈主所作的授权见知或者其他讲明材料等；步履东谈主具有建筑企业分公司庄重东谈主身份；步履东谈主属于建筑企业在工地诞生昭示牌中公示的方法司理；步履东谈主被建筑企业以其他方式向当事东谈主昭示为项倡导施工代表；存在从建筑企业账户径直向相对东谈主支付款项的步履等等。

践诺施工东谈主恰是由于施工企业的犯罪步履而产生,在践诺施工东谈主的步履组成表见代理的前提下,施工企业对其步履的发生具有一定罪戾,在此情形下由施工企业承担背负既有法律依据,也有法理基础。在施工企业承担背负后,可向践诺施工东谈主追偿。

参考案例：最妙手民法院（2019）最高法民申1001号、最妙手民法院（2019）最高法民申1245号、最妙手民法院（2021）最高法民申2345号

施工企业转包工程出借禀赋的步履违犯了《建筑法》《辅导工程质地责罚条例》的强制性王法，根据《民法典》、2020《施工合同司法解释(一)》的王法,当属无效。《民法典》第793条王法,施工合同无效,关联词辅导工程陶冶收及格的,不错参照合同对于工程价款的商定折价补偿承包东谈主，该条王法初步树立了无效施工合同工程价款结算的基本原则。但该王法并不可穷尽合同无效情形下价款处理的一齐王法。施工单元在借用禀赋导致合同无效时的结算仍然靠近一定的不细则性风险。举例，施工企业以收取责罚费的方式出借禀赋，可能靠近践诺施工东谈主要求减免责罚费的风险。

原则上挂靠步履无效时“责罚费”属于罪犯所得,不应得到支撑,同期应酌情筹议以下身分进行量度:

1、还是支付的“责罚费”,固然属于罪犯所得,但亦属于当事东谈主自觉的处分步履,法院一般不作念过多干与。

2、未支付但可给以支撑的“责罚费”必须是施工企业践诺提供了责罚服务,法院一般会概述考量合同履行情况、缔约罪戾、工程质地等身分,根据公正原则进行意想,幸免使不诚信确当事东谈主因合同无效而赚钱。

3、正派渔利的责罚费,不应得到支撑。要是责罚费率畸高,即便施工企业对践诺施工东谈主进行了实质性的责罚,法院也有权酌情调治责罚费率。

参考案例：最妙手民法院(2021)最高法民终842号、最妙手民法院（2021）最高法民申6948号、最妙手民法院（2020）最高法民终576号

《对于树立服务关系接洽事项的见知》第4条：建筑施工、矿山企业等用东谈主单元将工程(业务)或想象权发包给不具备用工主体资历的组织或当然东谈主，对该组织或当然东谈主招用的服务者，由具备用工主体资历的发包方承担用工主体背负。

（一）服务报答支付背负

《保障农民工工资支付条例》第36条：辅导单元或者施工总承包单元将辅导工程发包或者分包给个东谈主或者不具备正当想象资历的单元，导致拖欠农民工工资的，由辅导单元或者施工总承包单元退回。施工单元允许其他单元和个东谈主以施工单元的口头对外承揽辅导工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单元退回。

据此,在挂靠东谈主不具备用工主体资历的情形下,建筑施工企业的“用工主体背负”包含了服务报答支付范围内的连带背负。

参考案例：上海市第二中级东谈主民法院(2019)沪02民终5236号、西安市雁塔区东谈主民法院（2021）陕0113民初32993号

（二）工伤保障补偿背负

《对于审理工伤保障行政案件多少问题的王法》第3条第1款第5项：社会保障行政部门认定下列单元为承担工伤保障背负单元的，东谈主民法院应予支撑：（五）个东谈主挂靠其他单元对外想象，其聘请的东谈主员因工伤一火的，被挂靠单元为承担工伤保障背负的单元。因此，挂靠东谈主雇佣的工东谈主受伤被拟制为工伤，被挂靠东谈主为承担工伤保障背负主体，适用《工伤保障条例》中工伤待遇的诡计圭臬。

参考案例：最妙手民法院（2021）最高法行再1号、北京市高档东谈主民法院(2021)京行申2621号

除上述分析列举的风险以外，施工单元在挂靠情形下还会靠近诸多其他风险，举例用工背负风险、行政背负风险、贬责风险等。对于此诸多风险，施工企业可遴聘一定的次序给以轻视和留意：

1、审核挂靠东谈主的资信才调。对于挂靠东谈主的实质性审查应当兼顾其工程责罚的业务才调以及承担相干经济背负的财务才调。施工企业不错根据相干工程的专科及限度，锤真金不怕火挂靠东谈主是否具备相应的责罚才调等。

2、施工企业在与挂靠东谈主签订挂靠公约时，应罕见要求挂靠东谈主出具喜悦书，明确因践诺施工东谈主与施工企业的关系属挂靠关系，并喜悦在施工企业未收到工程款的情况下，其不得向施工企业要求支付工程款。

3、要是挂靠东谈主相当遮挡工程挂靠的事实而以其与施工企业的关系系转包为由,告状要求施工企业在未收到发包方支付的工程款的情况下先行向挂靠东谈主支付工程款,则被挂靠的施工企业应当按照本文所列举的识别判断工程承揽主体的关键积极征集并出具简略讲明“案涉工程的承揽主体系践诺施工东谈主而非施工企业”的相干根据,以此讲明两边的合同法律关系实为挂靠而非转包从而达到有用抗辩挂靠东谈主诉讼倡导的法律效率。

5、施工企业通过加强工程款的责罚、加强对承包东谈主的授权责罚和方法印记责罚等方式，减少企业潜在的风险。

END

作家 | 雷涛

剪辑 | 建纬品牌部

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